Velayet-Lahey Sözleşmesi-Çocuk Kaçırma-Çocuğun iadesi
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2010/2-628 – K. 2010/693
T. 22.12.2010
• ÇOCUK HAKKINDA İADE KARARI VERİLMESİ (Annenin Türkiye’de Ailece Geçirilen Tatilden Sonra Babaya Boşanmak İstediğini Söyleyip Çocuğu Yanında Tutması – Babanın İlgisiz Tavırları Çocuğun 2 Yaşında Olması Gözetildiğinde Çocuğun İadesi Talebinin Reddine Karar Verileceği)
• YURTDIŞINDA DOĞAN ÇOCUĞUN ANNE İLE BİRLİKTE TÜRKİYE’YE GETİRİLMESİ (Ailece Geçirilen Tatilden Sonra Annenin Türkiye’de Kalıp Çocuğu Yanında Tutması – Babanın İlgisiz Tavırları Çocuğun 2 Yaşında Olması Gözetildiğinde Çocuğun İadesi Talebinin Reddine Karar Verileceği)
• ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMA (Annenin Türkiye’de Ailece Geçirilen Tatilden Sonra Babaya Boşanmak İstediğini Söyleyip Çocuğu Yanında Tutması – Babanın İlgisiz Tavırları Çocuğun 2 Yaşında Olması Gözetildiğinde Çocuğun İadesi Talebinin Reddine Karar Verilmesi Gereği)
Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi/m.12
ÖZET: Yurtdışında doğan ve halen Türkiye’de anne yanında olan müşterek çocuğun yurtdışında ikamet eden babaya Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi uyarınca iadesi koşullarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Şahsi görüşme sırasında tutulan tutanaklar ve babanın küçük önünde etrafı ile diyalogları, dava dışı kişiye yönelik ifadeleri, küçüğün iadesine karar verilmesi halinde yetişme çağında ihtiyacı olan anne sevgi ve şefkatinden mahrum kalacak olmasının çocuğun fiziki ve psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı, dava tarihinde iki yaşında bulunan çocuğun yaşı nedeniyle annelerinden ayrılmasının, sözleşmede belirtilen ruhsal risk oluşturduğu, babanın çocuğa karşı duyarsız davranışlarının, 2 yaşında bulunan çocuğun ruhsal gelişimi açısından tehlike oluşturacağı, babanın tutanaklara yansıyan iletişim yapısı dikkate alındığında müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir riskin olduğu açıktır. Bu durumda iadeden kaçınmayı gerektirecek vahim bir durumun varlığının kabul edilmesi gereklidir. Mahkemece verilen “iade kararı verilmesi talebinin reddine” ilişkin direnme kararı sonucu itibariyle doğrudur.
DAVA: Taraflar arasındaki “Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi uyarınca çocuk iadesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kuşadası 2. Asliye Hukuk Mahkemesince ( Aile mahkemesi sıfatı ile ) davanın reddine dair verilen 18.06.2008 gün ve 2007/68 E- 2008/1752 sayılı kararın incelenmesi davacılar tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 02.04.2009 gün ve 2008/18187-2009/6203 sayılı ilamı ile;
(… Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi 15.02.2000 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin amacı, 16 yaşından küçük çocukları (Söz. md. 3/son) kanuna aykırı olarak yer değiştirmenin zararlı etkilerinden korumak ve onların mutat yerleşim yeri devletine derhal dönüşünü temin etmektir. Sözleşmeye taraf devletler amaca uygun olarak bütün önlemleri almak ve en süratli usullere başvurmak zorundadırlar (Söz. md. 2 ve 11). Kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya alıkonulan çocuğun yerinin değiştirilmesi veya alıkonulması tarihinden itibaren bir yıl içerisinde iadesinin istenilmesi halinde çocuğun derhal geciktirilmeden iadesi gerekmektedir (Söz. md. 12/1).
Toplanan delillerden müşterek çocuk M. 22.07.2005 doğumludur. Anne ve babanın müşterek çocuk M. ile birlikte tatillerini geçirmek için 18.05.2007 tarihinde Türkiye’ye geldikleri, davalı annenin davacı baba ile irtibatını keserek boşanma davası açtığı, müşterek çocuk M’nın davalı anne ile Türkiye’de kaldığı, davacı babanın Danimarka’ya döndüğü anlaşılmaktadır. Tarafların mutat yerleşim yeri Danimarka’dır. Davacı (baba) sözleşme hükümleri uyarınca küçüğün mutat meskene iadesinin temini için bir yıllık süre geçmeden 13.06.2007 tarihinde merkezi makama başvurmuştur.
Yargılama sonucunda iadeden kaçınmayı gerektirecek vahim bir tehlikenin varlığı ispat edilmemiştir (Söz. md. 13/b). Sözleşmenin 13. maddesinin son derece dar yorumlanması bunun vahim hallere inhisar ettiğinin kabulü gerekir. Verilen bu karar sonuç itibariyle tedbir özelliğini taşımaktadır. Bu karar ilgili mahkemeden velayetin düzenlemesine de engel teşkil etmemektedir. O halde mahkemece iade kararı verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…),Gerekçesiyle ve oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR: Başvuran F. K.’ı temsilen Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’ne İzafeten Kuşadası Cumhuriyet Savcılığı 29.08.2007 tarihli davanamede: Türk uyruklu H. K. ile Danimarka uyruklu F. K.’ın evliliklerinden olan M. K. isimli çocuğun, anne, babası ile birlikte tatilini geçirmek üzere 18.05.2007 tarihinde Türkiye’ye geldiği, bir gün sonra annenin eşi ile irtibatını keserek çocuk ile birlikte Türkiye’de kalmak ve eşinden boşanmak istediğini belirttiği, babanın tüm girişimlerine rağmen anne ile uzlaşmaya varamadığı, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından girişilen dostane çözüm çabaları da sonuçsuz kaldığı, iddiası ile “M.K.’ın Danimarka’da bulunan mutat meskenine iade edilip edilmeyeceği hususunda bir karar verilmesini” talep ve dava etmiştir.
Davacı F. K. vekili de; ailenin ve müşterek çocuk M.K.’ın mutat meskeninin Danimarka olup, M. K.’ın 22.07.2005 tarihinde Danimarka’da doğduğu, davalının tatil amacıyla Türkiye’ye gelmesi ve geri dönmeme kararının ise 18.05.2007 tarihinde gerçekleştiği, taraflar müşterek irade ile Türkiye’ye tatile gelmekle birlikte davalının Danimarka’ya dönmeyip, küçük M.yı alıkoyduğu, geri dönemeyince davacının da yetkili makamlara başvurduğu, çocuğun Danimarka vatandaşı olması nedeniyle, Danimarka devletinin çocuğun gelişimine katkı için üç ayda bir oyuncak ve giysi yardımı adıyla 1000 Euro para yardımı yaptığı, ayrıca ailesinin çocuğa daha iyi eğitim ve beslenme imkanı sağlayabilmesi için aylık 2.000 Euro vergi indirimi sağladığı, bu koşullar altında M.’nın bu ülkede yaşamasının menfaatine olduğu savunması ile “M’nın mutad meskeni olan Danimarka’ya iadesini” istemiştir.
Davalı H. A. K. vekili cevap dilekçesinde; şikayetçi F. K. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduğundan Lahey sözleşmesinin uygulanmasının imkanı olmadığı, taraflar arasında Kuşadası 3. Asliye ( Aile ) Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan boşanma davası olup, bu davada konunun karara bağlanacağı, kaldı ki şikayetçinin davalı anne ile birlikte çocuğu Türkiye’ye getirdiği, yaşı ve anne bakımına muhtaç olması nedeniyle annesiyle birlikte bırakarak gittiği, kaçırmanın olmadığı, tarafların müşterek irade ile Mayıs 2007 ayında birlikte Türkiye’ye geldiklerinden sözleşmede yer alan ve eylemin haksız olduğunun kabulü için gereken her iki şartın da olayda gerçekleşmediği, çocuğun mutat meskeni olarak Danimarka’nın kabul edilmesi halinde, bu ülke tarafından olaydan evvel verilmiş bulunan ve bu olay nedeniyle engellenen velayete yada şahsi münasebet tesisine ilişkin herhangi bir hakkın söz konusu olmadığı, bu şartlar altında, eylemin haksız olarak gerçekleştirildiğinin kabul edilemeyeceği, çocuğun Türkiye’de annesiyle birlikte kalması konusunda babanın rıza göstererek anneyle çocuğu Türkiye de bırakıp, Danimarka’ya döndüğü, davalı anne tarafından açılan boşanma davasından haberdar olduktan sonra, böyle bir talepte bulunduğu, bu durumun babanın bu konudaki kötü niyetinin göstergesi olarak kabulü gerektiği, baba ayrıca yapmış olduğu bu talebi muhtelif e-mail ve telefon görüşmelerinde “çocukla ilgili bir talebinin olmadığını, çocuğu bu yolla Danimarka’ya aldırabilirse, annenin de akabinde Danimarka’ya geleceğini, bu yola o nedenle müracaat ettiğini” açıkça dile getirmekten çekinmediğini, halen derdest olan Kuşadası 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’ndeki 2007/472 E. sayılı boşanma davasının delilleri ve özellikle tanık beyanları incelendiğinde, iade talebinde bulunan babanın, kendi ailesinden olan kimselerin de kabul ettiği psikolojik sorunları olduğu, küçücük yavrusunu yere fırlatacak kadar gözünün döndüğü ve hareketlerini kontrol edemediği, savunmasıyla davanın reddini istemiştir.
Mahkemece “… e-mail kayıtları incelenmiş F. K.’ın H. K.’a göndermiş olduğu 11 Haziran 2007 tarihli mail ile eşi Hilal K.’ın Danimarka yasaları gereğince sağlık kuruluşları tarafından arandığını bu nedenle eşinin Türkiye’de bulunduğunu resmi makamlara açıklamak zorunda kaldığını, bunun üzerine de davalı ve küçük M.’yı Türkiye’de bırakmakla suçlanmamak için davalı ve babası hakkında resmi makamlara şikayette bulunmak zorunda kaldığını, bunu istemeden yaptığını; yine 03. Haziran 2007 tarihli mailde, davalı H. ile ayrılık konusunda konuşmaları üzerine kendisini körü körüne Türkiye’ye getirip bıraktığını, yazdığı, dosyada bulunan 2007 yılı Mayıs ayında yazıldığı anlaşılan birden fazla mailde eşini Danimarka’ya dönmek için ikna etmeye çalıştığı görülmüştür. Dinlenen davalı tanıkları tarafların Türkiye’ye birlikte geldiklerini ayrılmaya karar vermeler üzerine şikayetçi F.un da bilgisiyle H. ve küçük M.’nın Türkiye’de kaldıklarını beyan etmişlerdir. Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca bir çocuğun yer değiştirmesi veya alıkoyulması, çocuğun yer değiştirmesinden veya alıkoyulmasından hemen önceki mutad meskeninin bulunduğu Devlet Kanunu tarafından, bir şahsa müesseseye veya başka bir kuruma ve başına veya müştereken verilen velayet hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde ve bu hak, yer değiştirme veya alıkoyma anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar meydana gelmese kullanılacak idiyse haksız olarak kabul edilmektedir. Sözleşme anlamında hukukun ihlali götürmenin veya alıkoymanın haksız olup olmadığını belirlemektedir. Bu durumda haksız olarak çocuğun yerinin değiştirilmesinden söz edilemeyeceği açıktır. Davalının velayet ve kişisel ilişki kurma hakkın ihlal ettiğinden de bahsedilemeyecektir. Ayrıca sözleşmenin 13. maddesinde yer verilen istisnalar arasında velayet hakkı sahibinin izni veya sonradan razı olması da mevcuttur ve bu durumda çocuğu götüren kişinin eyleminin niteliğinin değişebileceği de öngörülmüştür. Burada sözleşmenin taraflar arasında pazarlık aracı olarak kullanılması da önlenmek istenmiştir. İzin verildiği güçlü delillerin varlığı halinde objektif olarak davranışlardan çıkarılabilir. Bu durumda tüm dosya kapsamı dinlenen taraf tanıkları ve özellikle dosyaya sunulu yazışmalardan şikayetçi ve davalının Türkiye’ye gelmeden önce aralarında geçimsizliğin mevcut olduğu ayrılmak amacıyla Türkiye’ye geldikleri şikayetçi babanın Danimarka’ya döndükten sonra davalı ile barışma çabalarına giriştiği davalıyı Danimarka’ya dönmesi için ikna etmeye çalıştığı bu sırada herhangi bir şekilde şikayet yoluna başvurmadığı, davalıyı dönmeye ikna edemeyeceğini anlayınca onu Danimarka’ya dönmeye zorlamak amacıyla ve aynı zamanda Danimarka ‘da suçlu duruma düşmemek için bu başvuruyu yaptığı, bu durumda sözleşmenin üçüncü maddesinde yer alan haksız kaçırmanın söz konusu olmadığı, bir an haksız kaçırmanın varlığı kabul edilecek olsa bile on üçüncü maddede yer alan velayet hakkı sahibinin izin verme durumunun gerçekleştiği” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkeme kararı yukarıda belirtilen nedenlerle oyçokluğu ile bozulmuş; yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararında önceki gerekçeleri tekrar yanında boşanma davasında velayet konusunda sosyal hizmet uzmanı bilirkişinin verdiği rapor, yine aynı dosyada tedbiren kişisel ilişki kurulması konusunda verilen ara kararının uygulanması sırasında Jandarma ve sosyal hizmet uzmanı tarafından tutulan 06.08.2009, 10.08.2009, 11.08.2009, 06.08.2009, 08.08.2009 ve 08.08.2009 tarihli tutanaklar dikkate alınarak; “davanın dayanağı olan Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin imzalanmasının amacı giriş bölümünde çocuğu uluslararası alanda kanuna aykırı bir yer değiştirmenin zararlı etkilerinden korumayı ve mutat ikametgahı devletine derhal dönüşünü teminat altına almak için usuller tespit etmek ve ziyaret hakkının korunmasını sağlamayı arzu etmek olarak özetlenmiştir. Mutat mesken kavramını sözleşmede ayrıca tanımlanmamış olmasının nedeni bu kavramın fiili bir durum olarak kalmasına ilişkin niyeti ortaya koymak ve bu kavramın sadece gerçek anlamında anlaşılması olduğu, bu kavramın sosyal ve kültürel farklılıkları olan devletlerde ve çeşitli hukuk sistemlerinde somut davanın özellikleri ışığında esnek olması ve mahkemelerin çocuğun mutad meskenini teknik ve standart yorumlardan bağımsız olarak değerlendirebilmeleri olduğu doktrinde benimsenmektedir. Yine Sözleşmenin 4. maddesi anlamında mutad meskenin belirlenmesinde sadece çocuk esas alınacak ve onun kaçırıldığı veya alıkoyulduğu iddia olunan tarihten hemen önceki günlerde sosyal çevresini nerede kurduğuna ve sosyal hayatına nerede devam ettiğine bakılacak, iade davasına konu teşkil eden çocuk küçük yaşta ise ve bu sebeple annesine bağımlı yaşamakta ise kaçırılma veya alıkoyulma tarihinden hemen önceki tarihte annenin mutad meskeni ile çocuğun mutad meskeni aynı yer olacaktır. Annenin de Türkiye’den Danimarka’ya bu evlilik nedeniyle gittiği bu ülkenin dilini tam olarak bilmediği dosyaya sunduğu samimi beyanlarından bu ülkede mutad mesken kabul edilmesini gerektirecek bir sosyal çevre oluşturmak bir yana yeni evlendiği eşiyle bile tam ve sağlıklı bir diyalog kuramadığı dolayısıyla annenin mutad meskeninin de Danimarka olarak kabul edilmesinin mümkün olamayacağı açıktır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde özellikle babanın da Danimarka vatandaşı olmakla birlikte aslen Türk olması çocuğun doğduğu ve yaşadığı evde dahi sadece Türkçenin kullanılması küçüğün kaçırıldığı iddia edilen tarihte henüz 2,5 yaşında olması mutad mesken kavramı belirlenirken sosyal çevresi kabul edilebilecek kişilerin annesi ve babasının olduğu özellikle yaşı gereği annesine bağımlı yaşadığı düşünüldüğünde küçüğün mutad meskeninin Danimarka olduğunun kabulü de mümkün değildir sırf bu nedenle dahi iade talebinin reddi gerekmektedir. Bir an için küçüğün mutad meskeninin Danimarka olduğu kabul edilse bile bozma öncesinde dosyada dinlenen tanıklar ve dosyaya sunulan ve baba tarafından da inkar edilmeyen yazışmalardan tarafların Türkiye’ye gelmelerinden önce de aralarında geçimsizlik olduğu ayrılmak amacıyla Türkiye’ye geldikleri şikayetçi babanın Danimarka’ya döndükten sonra davalı anne ile barışma çabalarına girdiği davalıyı Danimarka’ya dönmesi için ikna etmeye çalıştığı bu arada da küçüğün kaçırılması ile ilgili herhangi bir şikayet yoluna başvurmadığı, ancak davalıyı ikna edemeyeceğini anladığında onu dönmeye zorlayabilmek amacıyla ve aynı zamanda e-mail de belirttiği gibi Danimarka’da suçlanmaktan kurtulabilmek için bu başvuruyu yaptığı gerçek amacının küçüğün mutad meskenine iadesi değil yıkılmak üzere olan evliliğini kurtarmak amacıyla çocuğu kullanarak anneyi dönmeye zorlamak olduğu dolayısıyla sözleşmenin üçüncü maddesinde yer alan haksız kaçırma olgusunun gerçekleşmediği, bir an için haksız kaçırmanın varlığı kabul edilse bile onüçüncü maddede yer alan velayet hakkı sahibinin izninin söz konusu olduğu kanaatine varılarak küçük M. K.’ın mutad meskeni sayılamayacak olan ve haksız olarak kaçırılmadığı…” gerekçesine yer verilmiştir.
Direnme kararını Davacı vekili temyize getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: Danimarka’da doğan ve halen Türkiye’de anne H. A. K. yanında olan müşterek çocuk M. K.’ın Danimarka’da ikamet eden baba F.K.’a Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi uyarınca iadesi koşullarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasına girişilmeden önce, direnme kararının, gerçekte bozmadan esinlenmek ve bozma doğrultusunda değerlendirme yapılmak suretiyle oluşturulmuş yeni bir hüküm niteliğinde olup, olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu’nca mı, yoksa Yüksek Özel Dairece mi yapılacağı hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
Çoğunlukça, kararın gerekçesinin yasal sınırlarda genişletildiği, direnme kararında önceki kararla bağlantılı bazı olguların da açıklanmasının, somut olay özelliği itibariyle direnme kararının yeni hüküm olarak kabulünü gerektirmeyeceği; bu durumun, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429/3. maddesi anlamında gerekçenin genişletilmesi niteliğinde bulunduğu oyçokluğu ile benimsenmiş, ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra, işin esası incelenmiştir. İşin esasına yönelik olarak yapılan incelemeye gelince;
Öncelikle belirtilmelidir ki, Türkiye adına 21 Ocak 1998 tarihinde imzalanan “Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi”nin onaylanması, 3 Kasım 1999 tarih ve 4461 sayılı Kanunla uygun bulunmuş ve 29 Aralık 1999 tarih ve 99/13909 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanarak 15 Şubat 2000 tarih ve 23965 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 26’ncı maddesinin 3’üncü paragrafına çekince koyduğumuz sözleşme, 1 Ağustos 2000 tarihinde Türkiye yönünden yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usul ve esasları düzenleyen 5717 sayılı “Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun” 22.11.2007 tarihinde kabul edilerek 04/12/2007 tarih ve 26720 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin 1 inci maddesinde sözleşmenin amacı taraf devletlere gayri kanuni yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhal geri dönmelerini sağlamak ve taraf bir devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer taraf devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek olarak belirlenmiştir.
Aynı Sözleşmenin 3’üncü maddesinde ise hangi hallerde bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesinin haksız olarak nitelendirileceği belirlenmiştir. Buna göre: Sözleşmenin uygulanmasında, bir çocuğun yerinin değiştirilmesinin veya alıkonulmasının haksız olarak nitelendirilebilmesi için: Çocuğun yerinin değiştirilmesi veya alıkonulması, bu fiillerin gerçekleşmesinden hemen önce mutat meskeninin bulunduğu devletin hukuku uyarınca, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan velayet hakkının ihlal edilmesi suretiyle meydana gelmiş olması ve ihlal edilmiş bulunan velayet hakkının yer değiştirme veya alıkoyma vakıasının gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta veya bu vakıa gerçekleşmemiş olsaydı, kullanılacak olması şartları aranmıştır.
Sözleşmenin 12’nci maddesinin 1’inci fıkrası iadeye ilişkin başvurunun çocuğun kaçırılmasından itibaren bir yıl içinde yetkili makamlara ulaşması halini; 2’nci fıkrası ise başvurunun bu sürenin geçmesinden sonra ulaşması halini düzenlemektedir.
Buna göre, başvuru çocuğun kaçırılmasından itibaren bir yıl içinde yetkili makamlara ulaşmış ise, Sözleşmenin 13 ve 20’nci maddelerinde belirlenmiş iadeden kaçınma nedenlerinden biri bulunmadığı takdirde, kural olarak çocuğun iade edilmesi yönünde karar verilmesi öngörülmüştür (m. 12/f.1). Buna karşın başvurunun çocuğun kaçırılmasından bir yıl geçtikten sonra yetkili makamlara ulaşması durumunda, geniş takdir hakkına sahip bulunan mahkemenin, 13 ve 20’nci maddelerde yazılı iadeden kaçınma nedenleri yanında, çocuğun yeni çevresi ile uyum sağlamış olup olmadığını da gözetip buna göre bir karar vermesi gerekecektir (m. 12/f.2).
12’nci madde emredici nitelikte bir düzenleme getirmiş ise de sözleşmenin 13 ve 20’nci maddelerinde 12’nci maddenin istisnaları belirlenmiştir. 13’üncü madde de çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgüt, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda olmadığı belirtilirken 20’nci maddesinde de; Çocuğun, 12’nci madde hükümleri uyarınca geri dönmesi, talepte bulunulan devletin insan haklarının korunması ve temel hürriyetlerine ilişkin ilkeleri, izin vermiyor ise, reddedilebilir istisnası getirilmiştir (m. 13/son). Mahkemenin bu maddede yer alan şartların değerlendirmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgahı devletinin diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri göz önünde bulundurması gerekli olduğu da yine aynı maddenin son fıkrasında düzenlenmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere sözleşme, çocuğun velayet hakkı ihlal edilerek bir ülkeden diğer bir ülkeye götürülmesi veya alıkonulmasının zararlı etkilerinden uluslararası alanda korunması amacına yönelik olduğundan, çocuğun derhal mutat meskeninin bulunduğu ülkeye geri dönmesini ve şahsi ilişki kurma hakkına riayet edilmesini sağlamak üzere hazırlanmıştır.
Mahkemenin, çocuğun iadesi başvurusu hakkında bir karar verebilmesi için öncelikle çocuğun yerinin değiştirilmesinin veya alıkonulmasının haksız olup olmadığını tespit etmesi gereklidir. Mahkeme böyle bir tespiti yaparken, çocuğun mutat meskeni hukukunu veya çocuğun mutat meskeninin yetkili makamlarınca verilmiş olan kararları dikkate alabilir.
Bu suretle, çocuğun haksız olarak yerinin değiştirilmiş olduğu veya alıkonulduğu tespit edilirse, sözleşmenin 12’nci maddesinin 1 ve 2’nci fıkraları ile 13 ve 20’nci madde hükümleri göz önünde tutularak iadesine karar verilip verilmeyeceği değerlendirilmelidir.
Somut olay geçilmeden önce şunu da belirtmekte fayda vardır; Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında direnme kararının bozulması yönünde oy kullanan üyeler Sözleşmenin 12’nci maddesine göre geciktirilmeden derhal iade kararının verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmişler ancak çoğunluk tarafından bu görüş kabul görmemiştir. Somut olaya gelindiğinde;
Dosyada bulunan nüfus kayıt örneği ve evrak kapsamından Davacı F. K. ve davalı H.A. K.’ın, 08.08.2003 tarihinde evlendikleri, çocukları M. K.’ın 22.07.2005 tarihinde İsveç’te doğduğu; ayrıca mutat meskenlerinin Danimarka olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı F. K. ve davalı H. A. K. müşterek çocukları M.ile birlikte tatilini geçirmek üzere 18.05.2007 tarihinde Türkiye’ye gelmişler, annenin eşi ile irtibatını keserek çocuk ile birlikte Türkiye’de kalmak ve eşinden boşanmak istediğini belirtmesi üzerine davacı baba 01.06.2007 tarihinde Danimarka ülkesine dönmüştür.
01.06.2007 tarihinde H. A. K. tarafından F. K. aleyhine şiddetli geçimsizlik iddiası ile boşanma davası açılmış, bu arada davacı F. K. ile davalı arasında ilk kararın gerekçesine de yansıyan elektronik postalar aracılığı ile iletişimler gerçekleşmiş, eşini geri dönmeye ikna edemeyince, Danimarka Kanunlarına göre suçlu duruma düşmemek için 13.06.2007 tarihinde davacı Faruk K. Danimarka Merkez Makamına başvurarak müşterek çocuğun mutat meskene iadesini talep etmiştir.
Boşanma davası sonunda davalı F. K. tam kusurlu bulunarak boşanmaya karar verilmiş; müşterek çocuğun velayeti davacı anneye bırakılmıştır.
Boşanma davasında çocuğun velayetinin kime verileceği konusunda sosyal hizmet uzmanı bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişi 25.12.2009 günlü raporunda: “çocuğun yaşı ve gelişimsel ihtiyaçları göz önüne alındığında velayetinin davacı annesi H.A. K.’a verilmesinin uygun olacağı,…annenin çocuk yetiştirme konusunda bilgi ve bilinç düzeyinin yüksek olduğu, müşterek çocuğun velayetinin babasına verilmesi durumunda yurt dışında ikamet edeceği için anne sevgi ve şefkatinden yoksun kalacağı, bu durumun çocuğun ruhsal gelişimini bozabileceği,…annenin çocuğun yetiştirilmesi konusunda ailesinin desteği ile sosyal-ekonomik koşullara sahip olduğu” belirtilmiştir. Boşanma davasında baba ile çocuk arasında şahsi ilişki kurulmasına dair ara kararı tesisi üzerine bu kararların infazı sırasında baba F. K. ile görüşme sırasında bulunan dava dışı görevli kişiler arasında bir takım olaylar meydana gelmiş bu olaylara dair zabıta tarafından tutanaklar tutulmuştur. Mahkemenin direnme gerekçesine yansıysan söz konusu 06.08.2009 tarihli görüşme tutanağında :”…küçüğün babasını gördüğünde ağlamaya başladığı ve dedesinin bacağına sarıldığı, ancak dedesi araca binince dedesiyle birlikte binmeyi kabul ettiği, bu görüşmede iade talep eden F. K.’ın küçüğe ‘kızım seni dövüyorlar mı, sana tecavüz ediyorlar mı’ şeklinde doğrudan sorular yönelttiği, hazır bulunan sosyal hizmet görevlisi ve erler tarafından uyarıldığında dedesi E. A.’ın tecavüz edebileceğini, böyle bir davranışta bulunabileceğini beyan edip ‘bunu sormak zorundayım’ dediği şeklinde tutanak tutulmuştur.
11.08.2009 gününde yapılan şahsi görüşme tutanağında: “F. K.’ın, M. K.’a ait küçük bisiklete binmesi üzerine bisikleti bozacağını söylediğimizde” benden çaldıkları paralarla bir daha alsınlar önemli değil’ diyerek bizi tersledi, telefonla konuştuğu kişiye kızının önünde bazı küfürler ederek konuştuğu görüldü, uyarıldı, Faruk K.’ın görevli rehber öğretmen M.M.’nın üzerine yürüyerek bağırdığı ve ‘sen iki buçuk saattir karıma da sulanıyorsun benim çocukla aramda bir saatimi çalıyorsun bu işten anlamıyorsun taraf tutuyorsun seni istemiyorum’ dediği, sonrasında özür dilediği ve devam edildiği” yazılmıştır.
08.08.2009 tarihinde ise: “konuta gelindiğinde M K. ilk etapta babası ile görüşmek istemedi ve evden çıkmadı, uzmanın iknası sonrasında babasının kiraladığı araç yerine Jandarma aracına binildi. Bir süre sonra istirahat için oturulduğunda F. K.’ın E. A.a ‘kızıma tecavüz ettin’ dediği duyuldu ve görüldü. İlgili uyarıldı. Bunun üzerine F. K. ‘onlar benim 30 milyar paramı yedi, önce paramı ödesinler’ dedi” şeklinde tutanak tutulmuştur.
Kişisel görüşmeler sırasında görevli bulunan sosyal hizmet uzmanının zabıtaya verdiği genel değerlendirme tutanağında: “…Baba ile birlikte bulunduğum zaman içinde çabuk sinirlenen bir kişilik yapısında olduğunu, asabi, agresif tutumları, davranışları, küfürlü, hakaret içeren sözleri küçük M.’nın yanında sergilemekten ikazlarıma rağmen kendini alıkoyamadığını, kızı M.’yı baskı altına almaya çalışarak sevdiği değer verdiği kişilere karşı olumsuz yünde yönlendirmeye çalıştığını, şahsi ilişki kurduğu kızının güven duygusunu zedeleyebilecek, gelecek kaygısına yol açabilecek ifadeler kullandığını, gözlemlediğini…” beyan etmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, sözleşmenin 12’nci maddesi iade konusunda emredici nitelikte ise de davacı babanın tutanaklara yansıyan iletişim yapısı göz önüne alındığında 12’nci maddenin istisnası olan 13’üncü maddenin dikkate alınması zorunludur.
Sözleşmenin 13. maddesinin (b) fıkrasında göre talepte bulunulan devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt çocuğun geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tespit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda olmadığı düzenlenmiştir.
Direnme kararında dayanılan ve yukarıda teferruatlı bir şekilde yansıtılan tutanaklar, bilirkişi raporu dikkate alındığında sözleşmenin 13’üncü maddesinin (b) fıkrasında belirtilen istisnanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, bu belirleme yapılırken de sözleşmenin 13’üncü maddesinin son fıkrası gereğince adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgahı devletinin diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri göz önünde bulundurması gereklidir.
Şahsi görüşme sırasında tutulan tutanaklar ve babanın küçük M. önünde etrafı ile diyalogları, dava dışı E A.’a (H. A. K.’ın babası) yönelik ifadeleri, küçük M.’nın iadesine karar verilmesi halinde yetişme çağında ihtiyacı olan anne sevgi ve şefkatinden mahrum kalacak olmasının çocuğun fiziki ve psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı, dava tarihinde iki yaşında bulunan çocuğun yaşı nedeniyle annelerinden ayrılmasının, Sözleşmenin 13/b maddesi anlamında ruhsal risk oluşturduğu, dosya kapsamına göre babanın çocuğa karşı duyarsız davranışlarının, 2 yaşında bulunan çocuğun ruhsal gelişimi açısından tehlike oluşturacağı, babanın tutanaklara yansıyan iletişim yapısı dikkate alındığında müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir riskin olduğu açıktır. Bu durumda iadeden kaçınmayı gerektirecek vahim bir durumun varlığının kabul edilmesi gereklidir.
Hal böyle olunca, mahkemece verilen “iade kararı verilmesi talebinin reddine” ilişkin direnme kararı sonucu itibariyle doğrudur. Sonucu itibariyle doğru bulunan direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle onanması gerekmiştir.
SONUÇ : Davacı F.K. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, ikinci görüşme günü olan 22.12.2010 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.